Türk anonim şirketinde kurucu vesting’i için Delaware şablonunu olduğu gibi kullanamazsınız, çünkü Türk hukukunda “hak edilmemiş pay” (unvested stock) diye bir kavram yoktur. Kurucunun payı çıkarılıp bedeli ödendiği anda pay tamamen ona aittir; esas sözleşme bu paya, kurucu ayrıldığında kendiliğinden ortadan kalkmasını sağlayacak bir şart bağlayamaz. Türk hukukunda kurulabilecek olan, birlikte aynı ekonomik sonucu doğuran bir dizi araçtır: diğer kurucular veya şirket lehine bir alım opsiyonu; ayrılan kurucunun opsiyonu dolanarak payını başkasına satmasını engelleyen, esas sözleşmede yer alan bir devir kısıtı; opsiyonu dava açmaya gerek kalmadan uygulanabilir kılan, önceden imzalanmış devir belgesi ya da escrow düzenlemesi; ve good leaver ile bad leaver’ı birbirinden ayıran bir fiyat formülü. Bu yazıda bu dört parçanın birbirini nasıl tamamladığını ve her birinin hangi belgede (esas sözleşmede mi, pay sahipleri sözleşmesinde mi) yer alması gerektiğini anlatıyoruz. Yazı, ayrılan kurucunun hisseleri yazımızın devamı niteliğinde ve SHA anatomisi rehberimizi tamamlıyor.
Türk hukukunda “hak edilmemiş pay” neden yok?
Konuyu 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) iki hükmü belirler. m.340’a göre esas sözleşme, Kanun’un anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak Kanun’da açıkça izin verilen hâllerde ayrılabilir. m.480’e göre ise Kanun’daki istisnalar dışında, esas sözleşmeyle pay sahibine pay bedelini veya primi ödemek dışında bir borç yüklenemez. Bu iki hüküm birlikte, Amerikan modelindeki mekanizmayı Türk hukukunda kullanılamaz hâle getirir: orada şirketin kuruluş belgesi ya da bir restricted stock agreement, şirkete hak edilmemiş payları maliyet bedeliyle geri alma hakkı verir ve bu paylar doğrudan düşer. Türkiye’de ise pay bedelini ödeyen kurucu, ilk günden itibaren payın sahibidir, oy hakkını kullanır ve kâr payı alır. Bu nedenle vesting, mülkiyete bağlanan bir şart olarak değil, payları geri satma borcu olarak kurgulanmalıdır.
Bu borcun yeri, Borçlar Kanunu’na tabi sıradan bir sözleşme olan pay sahipleri sözleşmesidir (SHA). SHA, imzalayan kurucuları bağlar ve onlara karşı ileri sürülebilir; ancak şirketi bir organ olarak bağlamaz ve paylar üçüncü bir kişiye devredildiğinde onunla birlikte kendiliğinden geçmez. Esas sözleşmedeki kurumsal düzenlemenin tek bir işlevi vardır: payların şirketin onayı olmadan kurucunun elinden çıkmasını önlemek. Böylece sözleşmeden doğan hakları ileri sürebileceğiniz bir muhatap her zaman bulunur.
Dört temel unsur
Birinci unsur alım opsiyonudur. SHA, şirkette kalan kuruculara ya da onların göstereceği kişiye, ayrılan kurucunun belirlenen tarihten önce şirket için çalışmayı bırakması hâlinde, onun paylarının belirli bir kısmını satın alma hakkı tanır. Hak edilen ve edilmeyen kısımlar bir takvimle belirlenir: genellikle bir yıllık cliff süresi ve ardından dört yıla yayılan aylık ya da üç aylık hak ediş, tıpkı ABD’deki planlarda olduğu gibi. Aradaki fark şudur: Türk hukukunda “hak edilmemiş” kısım, o tarihte opsiyona konu olan kısımdan ibarettir.
İkinci unsur devir kısıtıdır. m.490’a göre nama yazılı paylar, esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe serbestçe devredilebilir; m.492’ye göre esas sözleşme, nama yazılı payların devrini şirketin onayına bağlayabilir; m.493 ise şirkete, esas sözleşmede öngörülen önemli bir sebebe dayanarak ya da payları gerçek değeriyle satın almayı önererek onayı reddetme imkânı verir. Böyle bir kısıtı sonradan eklemek, sermayenin yüzde 75’ini temsil eden payların olumlu oyunu gerektirir (m.421/3-c); bu nedenle kısıt, kuruluştan itibaren esas sözleşmede yer almalıdır. Kısıt yoksa ayrılan kurucu paylarını eşine veya yakın olduğu bir şirkete devredebilir; bu durumda alım opsiyonu, elinde artık hiçbir pay kalmamış bir kişiye karşı açılacak bir tazminat davasına dönüşür.
Üçüncü unsur uygulama mekanizmasıdır. Bir opsiyonun değeri, mahkeme kararına gerek kalmadan uygulanabilmesine bağlıdır. Bunun için iki yöntem kullanılır. Birincisinde her kurucu, kapanışta tarihsiz bir devir beyanı ve ciro imzalar; pay senetleri veya ilmühaberler, opsiyonun tetiklenmesine bağlı yazılı teslim talimatlarıyla birlikte bir escrow ajanına (genellikle bir hukuk bürosu veya noter) bırakılır. İkincisinde SHA, devri gerçekleştirmek ve yönetim kuruluna devrin pay defterine işlenmesi talimatını vermek için geri alınamaz bir vekâlet içerir. Türk mahkemeleri geri alınamaz vekâletlere temkinli yaklaştığından, kayda değer büyüklükteki paylar için escrow yöntemi tercih edilir.
Dördüncü unsur fiyattır. Good leaver hâllerinde (ölüm, iş göremezlik, haklı sebep olmaksızın görevden alma, anlaşmalı ayrılık) hak edilmemiş paylar gerçek piyasa değeriyle ya da birçok Türk işleminde olduğu gibi son yatırım turundaki fiyatla satın alınır. Bad leaver hâllerinde (cliff süresi dolmadan istifa, haklı sebeple fesih, rekabet yasağının veya fikri mülkiyet taahhütlerinin ihlali) ise itibarî değerle ya da itibarî değer ile maliyetten düşük olanıyla satın alınır. Formül SHA’da eksiksiz yazılmalıdır: “tarafların anlaşacağı fiyat” ibaresinin uygulanmasını istediğiniz mahkeme, o anlaşmayı sizin yerinize yapmaz.
Payları şirketin kendisi satın alabilir mi?
Kurucular çoğu zaman geri alımı kendi ceplerinden finanse etmek istemez ve payların şirket tarafından alınmasını tercih eder. Türk hukuku buna yalnızca m.379 çerçevesinde izin verir: Şirket kendi paylarını esas sermayesinin yüzde onuna kadar edinebilir; bunun için en fazla beş yıl geçerli olan ve pay sayısı ile bedel aralığını belirten bir genel kurul yetkisi gerekir; edinim yalnızca sermaye ve dağıtılamaz yedek akçeleri aşan net aktiften yapılabilir ve yalnızca bedeli tamamen ödenmiş paylar için mümkündür. Bu kurallara aykırı olarak edinilen paylar altı ay içinde elden çıkarılmalıdır (m.385). m.380 ayrıca, şirketin kendi paylarının edinilmesini finanse etmek amacıyla üçüncü kişilere verdiği avans, ödünç ve teminatları batıl sayar; çalışanlar için bir istisna öngörülmüştür. Uygulamada bu şu anlama gelir: Şirket küçük hak edilmemiş pay blokları için yedek alıcı olabilir, ancak kurucu vesting hükmünde asıl alıcı diğer kurucular, bir yatırımcı ya da bunların kontrol ettiği bir özel amaçlı şirket olmalıdır.
Esas sözleşme mi, SHA mı: hangi hüküm nereye?
Türk uygulamasında genel kural şudur: Esas sözleşmeye yalnızca Kanun’un izin verdiği ve gelecekteki pay sahiplerini ve şirketi bir organ olarak bağlaması gereken hükümler konur, geri kalan her şey SHA’ya yazılır. Vesting açısından bunun anlamı şu: Pay devri için onay şartı (m.492) ve kurucular isterse reddin dayanağı olacak “önemli sebepler” (m.493/2) esas sözleşmeye girer. Vesting takvimi, alım opsiyonu, good ve bad leaver tanımları, fiyat formülü, escrow düzenlemesi ve vekâlet ise SHA’ya girer. Opsiyonun kendisini esas sözleşmeye yazmaya çalışmak m.340 ve m.480 karşısında geçersiz kalır; üstelik ayrılan kurucuya, hükmün tamamen batıl olduğunu ileri sürme imkânı verebilir. Hükmü sözleşmede tutmak, onu uygulanabilir kılmanın yoludur.
SHA’ya yazılacak diğer başlıkların genel haritasını pay sahipleri sözleşmesi müzakeresindeki on kritik başlık yazımızda çıkardık.
İş hukuku boyutu da göz ardı edilmemelidir. Aynı zamanda 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi bir çalışan olan kurucunun iş sözleşmesinin feshi bu Kanun’a tabidir; kanuni işçi haklarının kullanılmasını cezalandıran bir bad leaver tanımına itiraz edilebilir. Bu nedenle tetikleyici olayları yalnızca iş sözleşmesine değil, kurumsal olgulara (görevin sona ermesi, hizmet sunumunun bitmesi, SHA’nın ihlali) bağlayarak yazın.
Yatırımcılar ne ister?
Bir Türk şirketine yatırım yapan kurumsal yatırımcılar, kurucu vesting’inin mevcut olmasını ya da kapanışta yeniden kurulmasını bekler ve metinde üç şeye bakar: opsiyonun yalnızca kurucu ortaklar tarafından değil, yatırımcıların talimatıyla yönetim kurulu tarafından ya da doğrudan yatırımcılar tarafından kullanılabilmesi; hak edilen kısmın kontrol değişikliğinde, genellikle çift tetikle hızlanması; ve escrow teslim talimatlarının kurucunun yeniden imza atmasına gerek kalmadan işleyebilmesi. Türk SHA’ları, pay sahipliği sona eren taraf bakımından çoğunlukla sona erdiğinden, yatırımcılar vesting hükmünün kurucu ayrıldıktan sonra da yürürlükte kalmasını ister.
Taslak kontrol listesi
İmzalamadan önce belgelerinizi şu maddelerle karşılaştırın. Esas sözleşmede m.492 uyarınca onay şartı ve tercihen m.493 kapsamında ret sebepleri yer alıyor mu? SHA’da yalnızca yüzdelerle değil tarihlerle yazılmış bir vesting takvimi; tanımlanmış good ve bad leaver hâlleri; opsiyonun kime ait olduğu, ne zamana kadar kullanılabileceği ve şirket hesaplarından hesaplanabilecek bir fiyat formülü belirlenmiş bir alım opsiyonu; teslim talimatlarını içeren bir escrow ya da vekâlet mekanizması; yürürlükte kalma hükmü ve hızlanma şartları var mı? Pay defteri devir kısıtını gösteriyor mu? Kurucuların iş veya hizmet sözleşmeleri SHA’daki tetikleyicilerle çelişmiyor mu? Bunların hepsi yerindeyse Türk şirketi de vesting’i Delaware’deki bir şirket gibi uygulayabilir; tek fark, kapanışta atılacak iki ek imzadır.
Mevcut bir şirkete sonradan vesting eklenebilir mi?
Evet. SHA her zaman imzalanabilir ve alım opsiyonu halihazırda sahip olunan paylara da uygulanır. Esas sözleşmeye sonradan m.492 kapsamında bir devir kısıtı eklemek ise m.421/3-c uyarınca sermayenin yüzde 75’ini temsil eden payların olumlu oyuyla alınacak bir genel kurul kararını gerektirir. Aleyhte oy verenlerin yeni kısıttan kurtulmasını sağlayan kanuni bir yol da yoktur: nama yazılı pay sahiplerini altı ay süreyle devir kısıtlamalarından serbest bırakan m.421/6, yalnızca işletme konusunun tamamen değiştirilmesine veya imtiyazlı pay oluşturulmasına aleyhte oy verenlere uygulanır.
Opsiyonu kullanan taraf bedeli nakit ödemek zorunda mı?
Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine göre, SHA’da öngörülmüşse bedel takas edilebilir, ertelenebilir veya taksitle ödenebilir. Önemli olan, opsiyon kullanıldığında devrin tamamlanması ve pay defterine işlenmesidir; ödemeyle ilgili anlaşmazlıklar devrin kendisini geciktirmemelidir.
Kurucuya hiç pay senedi verilmemişse ne olur?
Senede bağlanmamış nama yazılı paylar, ciro yerine yazılı alacak temliki ve pay defterine kayıt yoluyla devredilebilir. Dolayısıyla senedin olmaması mekanizmayı işlevsiz bırakmaz, ancak escrow yöntemi senet ya da ilmühaberle çok daha iyi işler. Senetleri kapanışta bastırın; nedenini pay senedi bastırmayı unutmanın bedeli yazımızda anlatıyoruz.
İlgili: good leaver / bad leaver · alım opsiyonu · SHA anatomisi: esas sözleşme mi, pay sahipleri sözleşmesi mi.
Araç. Bu korumalardan hangilerinin kendi sözleşmenizde yer alması gerektiğine karar vermeye çalışıyorsanız, SHA Hüküm Seçici 33 hükmü birer cümlelik açıklamalarla listeliyor; istediklerinizi işaretleyip özeti bize gönderebilirsiniz.
Kaynak. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (m.340, 379–385, 421, 480, 490–493); 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu; 4857 sayılı İş Kanunu.
Bu yazı genel bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır ve hukuki tavsiye niteliği taşımaz. Somut bir durumun değerlendirilmesi için hukuki destek alınmalıdır.
