Yurtdışında ana şirket kurulduktan sonra sıra neredeyse her dosyada aynı soruya gelir: yazılım kimde kalacak? Yatırımcı, parasını koyduğu şirketin ürünün sahibi olmasını ister; term sheet’lerdeki IP beyanları bunu açıkça arar. Türk operasyon şirketinde doğmuş bir yazılımın yurtdışındaki ana şirkete taşınması ise sanıldığı gibi tek imzalık bir iş değildir: fikri mülkiyet devri, şekil şartlarıyla FSEK’e, bedeliyle vergi mevzuatına, kanıtıyla da gelecekteki durum tespitine bakan üç yüzlü bir işlemdir.
Uygulamada bu üç yüzden genellikle yalnızca biri görülür. Sözleşme bir şablondan çevrilir, bedel sembolik yazılır, imzalar atılır ve dosya kapatılır. Sonra iki şeyden biri olur: ya bir vergi incelemesi ilişkili şirkete yok pahasına devredilen yazılımın emsal değerini sorar, ya da bir exit görüşmesinde alıcının avukatları kodun mülkiyet zincirini satır satır ister ve zincir ilk halkasından kopar. İkisi de, baştan doğru kurgulanmış bir devirden çok daha pahalıdır. Üstelik üç yüz birbirinden bağımsız değildir: şekil şartına aykırılık vergi tarafındaki kurguyu, bedeldeki özensizlik durum tespitinde anlatılacak hikâyeyi zayıflatır. Aşağıdaki çerçeve yazılım ağırlıklı girişimler için kurgulandı; marka ve patent gibi tescilli haklarda devir ayrıca sicil işlemleri gerektirir ve bu yazının kapsamı dışındadır.
Yazılım FSEK’te eserdir ve devir şekle bağlıdır
Türk hukukunda bilgisayar programları, 5846 sayılı FSEK kapsamında eser olarak korunur. Koruma tescile bağlı değildir; kod yazıldığı anda doğar. Devredilebilen, eserin kendisi değil üzerindeki mali haklardır: çoğaltma, yayma, işleme ve umuma iletim gibi. Manevi haklar ise devredilemez; ancak kullanım yetkisi tanınabilir. Bu ayrım sözleşme diline doğrudan yansımalıdır; “eser devredilmiştir” gibi toptancı bir cümle, teknik olarak neyin geçtiğini belirsiz bırakır.
Şekil tarafında FSEK’in 52. maddesi nettir: mali haklara ilişkin sözleşmelerin yazılı olması ve konusu olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır. İngilizce bir assignment şablonunun “all right, title and interest” cümlesi, bu şartı karşılamayabilir; Türk hukukuna tabi varlık için devredilen her mali hakkın sözleşmede tek tek sayılması gerekir. Bir ayrıntı daha: henüz yazılmamış kod için bugünden yapılan toptan devir, ancak taahhüt düzeyinde hüküm doğurur; ileriye dönük geliştirmelerin ana şirkete geçişi, hizmet sözleşmesindeki iş ürünü maddeleriyle ve periyodik teyit devirleriyle güvenceye alınmalıdır. Telif hakkı rejiminin bu özellikleri, devir sözleşmesinin neden iki dilli ve iki hukuka bakan bir metin olması gerektiğini açıklar. Uygulanacak hukuk maddesi de özenle yazılmalıdır: devralan yabancı şirket kendi hukukunu isteyecektir, ama Türkiye’de doğmuş bir eserin mali haklarının geçişi, Türk hukukunun şekil şartlarından bağımsız düşünülemez; çift sütunlu bir metin iki taraftaki geçerlilik sorularını baştan kapatır.
Çalışanın yazdığı kod kimin?
Devirden önce cevaplanması gereken soru, Türk şirketin devretmeye çalıştığı hakların gerçekten onda olup olmadığıdır. FSEK’in 18. maddesi uyarınca, çalışanların işlerini görürken meydana getirdikleri eserler üzerindeki mali haklar, aksi sözleşmeden veya işin niteliğinden anlaşılmadıkça işveren tarafından kullanılır. Bu kural bordrolu çalışanlar için güçlü bir başlangıç noktasıdır; yine de iş sözleşmelerine açık IP maddeleri yazmak, kapsamı ve yan projeleri netleştirmek uygulamada standarttır. Maddenin kapsamı da düşünülmelidir: yalnızca mesai saatlerinde yazılan kodu mu, şirket kaynaklarıyla üretilen her şeyi mi, yoksa görev alanıyla ilgili bütün üretimi mi kapsıyor? Bu soruların cevabı, yıllar sonra bir yan projenin kime ait olduğu tartışmasında belirleyici olur.
Kanunun bu kolaylığı bordro dışındakilere uzanmaz. Freelancer’lar, ajanslar ve danışmanlar için hak, yazılı devir olmadan şirkete geçmez; sipariş üzerine eser ilişkisinde dahi devir sözleşmesi gerekir. Kurucunun şirket kurulmadan önce yazdığı kod da aynı kategoridedir: o kod kurucunun şahsındadır ve şirkete usulünce devredilmemişse, şirketin ana şirkete devredebileceği bir hak da yoktur. Kopukluk çoğu dosyada tam buradan çıkar: ürünün çekirdeği kuruluş öncesine dayanır, ama o dönemi kapatan tek bir imzalı belge yoktur. Bu boşlukların standart ilacı, herkesle imzalanan bir fikri mülkiyet devir sözleşmesi setidir. Açık kaynak bileşenler ise devrin konusu değildir; onlar lisans koşullarıyla gelir ve zincirin envanterinde ayrı bir sütun olarak izlenmelidir.
Sembolik bedel en pahalı seçenektir
Devreden Türk şirket ile devralan ana şirket ilişkili kişilerdir; aradaki bedel, transfer fiyatlandırması rejimindeki emsallere uygunluk ilkesine tabidir. Ürünün bütün değerini taşıyan bir yazılımı bir liraya devretmek, kâğıt üzerinde ucuz, incelemede pahalıdır: idare emsal bedeli kendisi takdir eder ve fark, vergisi ve cezasıyla geri gelir. Ters yönde abartılmış bir bedel de ana şirket tarafında sorun üretir; bedel iki yönde de savunulabilir olmalıdır.
Savunulabilirliğin aracı değerlemedir. Erken aşamada yazılımın değeri çoğu zaman maliyet yaklaşımıyla — geliştirmeye harcanan adam-ay ve giderler üzerinden — hesaplanır; gelir üreten ürünlerde gelir bazlı yöntemler devreye girer. Yöntem tartışması teknik olsa da ilke basittir: bedel, bağımsız bir alıcının o yazılım için ödeyeceği tutara makul biçimde yaklaşmalı ve bu yaklaşım yazılı bir değerleme çalışmasıyla belgelenmelidir. Erken devretmenin cazibesi de buradadır: ürün ne kadar olgunlaşır ve gelir ne kadar büyürse, emsal değer ve dolayısıyla verginin matrahı o kadar büyür. Değerlemeyi kimin yaptığı da önemlidir: şirket içi bir hesap tablosu hiç yoktan iyidir, ama bağımsız bir firmadan alınan yazılı rapor, hem incelemede hem durum tespitinde bambaşka bir ağırlık taşır.
Verginin dokunduğu üç nokta
Oranlara girmeden, planlamada masada olması gereken üç başlığı sayalım. Birincisi, devir kazancı: emsale uygun bedel Türk şirketin kurum kazancına girer ve orada vergilenir; devir yılının mali tablosu buna göre planlanmalıdır. İkincisi, işlem vergileri: devir sözleşmesinin damga vergisi karşısındaki durumu ile sınır ötesi devrin KDV boyutu, sözleşmenin kurgusuna ve bedel yapısına göre değişir ve imzadan önce hesaplanmalıdır. Üçüncüsü, devir yerine lisans modeli seçilirse akışın yönü değişir: bu kez ana şirketin ödeyeceği royalty’ler gündeme gelir ve bu ödemeler üzerindeki stopaj yükü, ilgili çifte vergi anlaşmasıyla birlikte okunmalıdır.
Bu üç başlığın ortak özelliği, hiçbirinin sözleşme imzalandıktan sonra düzeltilememesidir. Vergi planlaması devrin ekinde değil, başında durur; hangi varlığın, hangi bedelle, hangi yönde taşınacağı kararı, vergi danışmanıyla hukukçunun aynı masada verdiği bir karardır. Zamanlama da aynı masada konuşulmalıdır: devri yatırım turundan önce mi sonra mı yapacağınız, hem değerlemeyi hem yatırımcıya anlatılacak hikâyeyi etkiler.
Beş yıl sonra bir durum tespiti odasında
Devrin son yüzü, gelecekte bir hukuki durum tespiti ekibine anlatılacak hikâyedir. Alıcı veya yatırımcı avukatının IP bölümünde arayacağı şey tektir: kesintisiz zincir. Kurucunun kuruluş öncesi kodu şirkete devrettiği sözleşme, çalışanların IP maddeli iş sözleşmeleri, freelancer devirlerinin imzalı nüshaları, açık kaynak envanteri, Türk şirketten ana şirkete yapılan devrin iki dilli metni ve bedelin emsale uygunluğunu gösteren değerleme çalışması. Zincirin herhangi bir halkası eksikse, eksik halka fiyat pazarlığına ya da escrow’da bekletilen bir tutara dönüşür. Sık düşülen bir hata, sözleşmelerin var olduğunu söylemenin yeterli sanılmasıdır; durum tespiti ekipleri beyanla yetinmez, imzalı nüshayı görmek ister. Elektronik imzayla atılan belgelerin doğrulama kayıtları da dosyaya eklenmelidir.
Bu yüzden devir dosyasını, ileride hiç tanımadığınız bir avukatın okuyacağını bilerek hazırlayın. Belgeleri tek klasörde toplayın, tarih sırasına dizin, imza ve tarih eksiklerini bugün tamamlayın. Flip-up yapmış şirketlerde bu dosya, yapının geri kalanıyla birlikte düşünülmelidir; hisse katmanındaki kurgunun özeti için flip-up’ın beş temel noktası yazısına bakabilirsiniz.
Toparlayalım: yazılımınızı yurtdışındaki ana şirkete taşımak meşru ve çoğu zaman gerekli bir adımdır; ama üç testi aynı anda geçmesi gerekir. FSEK testi, devredilen mali hakların yazılı sözleşmede tek tek sayılmasını ve zincirin çalışan, freelancer ve kurucu halkalarının sağlam olmasını ister. Vergi testi, bedelin emsale uygun belirlenip belgelenmesini ve damga, KDV ve stopaj başlıklarının imzadan önce hesaplanmasını ister. Durum tespiti testi ise bütün bunların, yıllar sonra yabancı bir gözün dakikalar içinde doğrulayabileceği bir dosyada durmasını ister. Üç testten geçen bir devir, exit gününde kimsenin konuşmadığı bir dipnottur; geçmeyen devir, o günün ana gündem maddesidir. Ve bu işi yılların birikmiş düzensizliğiyle exit arifesinde değil, yapı kurulurken yapın; aynı belgelerin sakin bir dönemde toplanması haftalar, bir pazarlığın ortasında toplanması aylar alır ve ikincisinde her eksik, karşı tarafın eline koz olarak geçer.
Bu yazı genel bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır ve hukuki görüş niteliği taşımaz. Somut bir olaya ilişkin değerlendirme için hukuki destek alınması önerilir.
Yazar
Bu konu masanızdaysa
Kurucu Akademisi'nde şablonlar ve kontrol listeleri ücretsiz; spesifik bir durum için 30 dakikalık ön görüşme planlayabilirsiniz.
Kurucu AkademisiGörüşme planlayın