Yeni kurulan bir oyun stüdyosu ilk yatırım turuna hazırlanırken genellikle yanlış riske hazırlanır. Kurucular değerlemeyi, yönetim kurulu koltuğunu, tasfiye tercihini ve opsiyon havuzunu defalarca konuşur; yatırım sözleşmesinin fikri mülkiyet bölümünü ise toplantının sonunda imzalanacak standart metin sayar. Oysa turu bozma ihtimali en yüksek hüküm, şirketin oyuna gerçekten sahip olduğunu teyit eden hükümdür. Kurucu ekip hâlâ başka bir stüdyoda çalışıyorsa ya da oradan yakın zamanda ayrıldıysa bu teyit bir formalite değildir: Türk fikrî hak rejimi, eski işverenin lehine işleyen bir varsayımla başlar ve yatırımcının avukatı bunu bilir. Bu yazı, o varsayımın nereden geldiğini, kurucuların alışkanlıkla verdiği savunmaların neden sanıldığı kadar güçlü olmadığını, zincir kopukken devralanın elinde gerçekte ne kaldığını, kurucuların imzaladığı ama işlemeyen devir belgesini ve term sheet imzalanmadan önce toplanması gereken delil ile evrakı anlatıyor.
Varsayım zaten eski işverenin lehine
5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 8. maddesine göre bir eserin sahibi, onu meydana getirendir. Eser sahipliği bu nedenle gerçek kişiye bağlanır, şirkete değil; eser ofiste üretildi diye kendiliğinden el değiştirmez. El değiştiren şey, eserden yararlanma yetkisidir. 18. maddenin ikinci fıkrası, aralarındaki özel sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça, memur, hizmetli ve işçilerin işlerini görürken meydana getirdikleri eserler üzerindeki hakların bunları çalıştıran veya tayin edenlerce kullanılacağını, aynı kuralın tüzel kişilerin uzuvları hakkında da uygulanacağını söylüyor.
Bu cümlede iki nokta önemlidir. Birincisi, işverenin bir sözleşmeye ihtiyacı yoktur. Kural varsayılan olarak işler; iş sözleşmelerinde hiçbir fikrî mülkiyet hükmü bulunmayan bir stüdyo bile başlangıçta güçlü taraftır. İkincisi, “işlerini görürken” ifadesidir. Bütün tartışma buradadır. Ayrılan ekibinin ürettiği oyun üzerinde hak iddia eden bir stüdyonun hırsızlık ispat etmesi gerekmez; işin, o kişilerin yapmakla yükümlü olduğu faaliyetin kapsamına girdiğine mahkemeyi ikna etmesi yeterlidir. Bir oyun geliştirici ekibinin oyun yapması ise ilk bakışta tam olarak işe alınma sebebidir. Belirli bir projenin bu kapsamın dışında kaldığını gösterme yükü, pratikte bunu iddia edenlerin üzerinde kalır.
Oyun, ayrılmaz bir bütün oluşturan birlikte eserdir
Birden fazla kişinin katılımıyla meydana getirilen eser ayrılmaz bir bütün teşkil ediyorsa, 10. maddeye göre eserin sahibi onu meydana getirenlerin birliğidir ve bu birliğe adi şirket hükümleri uygulanır. Stüdyolar bakımından asıl önemli olan dördüncü fıkradır: böyle bir eser bakımından bir sözleşmede, hizmet şartlarında veya yürürlükteki bir yasada aksi öngörülmedikçe, birlikte eser üzerindeki haklar eser sahiplerini bir araya getiren gerçek veya tüzel kişi tarafından kullanılır.
Oyun, ayrılmaz bütünün ders kitabı örneğidir. Kod, görsel, seviye tasarımı, anlatı, ses ve araç geliştirme, tek ürün olarak yayımlandıktan sonra ayrı ayrı sahiplenilebilir parçalara bölünemez. Aynı stüdyoda tanışmış, aynı odada oturmuş ve aynı üretim hattını kullanmış üç dört kişi bir prototipi birlikte ürettiyse, “bir araya getiren kim” sorusu retorik değildir; kanuni bir dayanaktır ve ekip farklı bir düzeni ortaya koyamadıkça işvereni işaret eder. Aynı madde, eserin meydana getirilmesinde yapılan teknik hizmetlerin veya teferruata ait yardımların iştirake esas teşkil etmeyeceğini de söyler. Bu kural iki yönlü keser: eser sahibi sayılacakların çevresini daraltır, ama katkısı “destek” olarak nitelenen kişiye de bir koruma sağlamaz.
“Evde, kendi bilgisayarımda yaptım”
Kurucuların çoğunun verdiği cevap budur ve tek başına nadiren yeter. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 396. maddesi işçiyi, yüklendiği işi özenle yapmaya ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmaya zorunlu kılar. Üçüncü fıkra açıktır: işçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereniyle rekabete girişemez. Bunun için rekabet yasağı kaydına gerek yoktur; yükümlülük kanundan doğar ve iş ilişkisi sürerken işler. Dördüncü fıkra, işçinin iş gördüğü sırada öğrendiği, özellikle üretim ve iş sırları gibi bilgileri ilişki sürdüğü müddetçe kendi yararına kullanamayacağını veya başkalarına açıklayamayacağını, işverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde ilişkinin sona ermesinden sonra da sır saklamakla yükümlü olduğunu ekler.
İş ilişkisi sonrası rekabet yasağı ise ayrı ve dar bir konudur. 444. madde yazılı rekabet yasağı taahhüdüne ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve bu bilgilerin kullanılması işverene önemli bir zarar verebilecekse izin verir. 445. madde yasağı yer, zaman ve işlerin türü bakımından sınırlar, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamayacağını söyler ve aşırı nitelikteki yasağı hâkimin sınırlandırabileceğini belirtir. Kurucular çoğu zaman bu hükme odaklanır ve üretim döneminde asıl riskin, hiçbir sözleşme gerektirmeyen 396. madde olduğunu gözden kaçırır.
Üretim sürerken doğan bir iş hukuku sonucu daha vardır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e bendi, işçinin işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunmasını derhal fesih sebebi sayar. Kurucu, eski şirketin yönetim kurulunda ise 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 396. maddesi tazminattan öteye geçer: yönetim kurulu üyesi, genel kurulun izni olmaksızın şirketin işletme konusuna giren ticari iş türünden bir işlemi kendi veya başkası hesabına yapamaz; aykırılık hâlinde şirket tazminat isteyebileceği gibi, tazminat yerine yapılan işlemi kendi adına yapılmış sayabilir. İkinci yolu seçen şirket para istemiyor demektir; oyunun kendisine ait olduğunu söylüyordur.
Risk yalnızca kişilerde değil, yeni stüdyoda da doğar. Türk Ticaret Kanunu’nun 55. maddesi haksız rekabet hâlleri arasında, üçüncü kişilerin işçilerine hak etmedikleri ve onları yükümlülüklerine aykırı davranmaya yöneltebilecek yararlar sağlayarak çıkar elde etmeye çalışmayı ve işçileri, işverenlerinin üretim ve iş sırlarını ifşa etmeye veya ele geçirmeye yöneltmeyi sayar. Ayrıca başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanmayı — kendisine yetkisiz olarak tevdi edildiğinin bilinmesi gerektiği hâlde üçüncü kişiye ait teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden yararlanmayı — ve üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmeyi de aynı listeye koyar. 56. madde zarar görene bir dizi talep imkânı tanır: fiilin haksız olup olmadığının tespiti, men, haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılması, kusur varsa zararın tazmini ve koşulları varsa manevi tazminat. İş sırrının ifşası ceza hukukunu da ilgilendirebilir: 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 239. maddesi, sıfat veya görevi, meslek veya sanatı gereği vakıf olunan ticari sır niteliğindeki bilgi veya belgeleri yetkisiz kişilere veren ya da ifşa eden kişiyi, şikâyet üzerine bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırır.
Yatırımcı gerçekte neyi satın alıyor
Dikkatli bir yatırımcının bunu durum tespiti dipnotu değil, turun önkoşulu saymasının sebebi 5846 sayılı Kanun’un 54. maddesidir. Mali bir hakkı yahut kullanma ruhsatını devre yetkili olmayan kimseden iktisap eden, iyi niyetli olsa bile himaye görmez. İyi niyet Türk özel hukukunun pek çok alanında savunmadır; burada değildir. Kurucuların önceki iş ilişkisinden tamamen habersiz biçimde, temiz mülkiyet taahhüdü içeren bir pay alım sözleşmesine güvenerek para gönderen yatırımcı, sonunda hiçbir şeye sahip olmayabilecek bir şirketin payını elinde tutuyor olabilir.
Zincir, kaynağı kadar önemlidir. 49. maddeye göre eser sahibinden veya mirasçılarından mali bir hak ya da kullanma ruhsatı iktisap etmiş olan kimse, bu hakkı ancak onların yazılı muvafakatiyle bir başkasına devredebilir; işleme hakkının devrinde de aynı muvafakat şarttır. Dolayısıyla tek tek yaratıcılardan kurucuya, oradan yeni şirkete uzanan bir zincir, sonunda imzalanan tek bir belgeyle değil, her halkada yazılı muvafakatle kurulur. 52. madde ise şekil şartını koyar: mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır. “Tüm fikrî mülkiyet hakları şirkete aittir” diyen bir hüküm hiçbir hakkı ayrı ayrı göstermez. Kurucu evrakında en sık gördüğümüz kusur budur ve önemli hâle gelmeden düzeltilmesi en kolay olanıdır.
Kurucuların imzaladığı ama işlemeyen devir
Burada tecrübeli ekipleri de yakalayan bir tuzak vardır. 48. madde eser sahibine ve mirasçılarına, mali hakları süre, yer ve muhteva itibarıyla sınırlı veya sınırsız olarak devretme ve yalnızca kullanma yetkisini bırakma imkânı tanır. Üçüncü fıkra ise, bu tasarruf muamelelerinin henüz vücuda getirilmemiş veya tamamlanacak olan bir esere ilişkin olması hâlinde batıl olduğunu söyler. 50. madde durumu ancak kısmen kurtarır: 48 ve 49. maddelerde sayılan tasarruf muamelelerine dair taahhütler, eser henüz vücuda getirilmeden önce yapılmış olsa dahi muteberdir.
Pratik sonuç kesindir. Kurucunun şirketin kuruluş günü imzaladığı ve henüz var olmayan bir oyundaki fikrî hakları devrettiğini söyleyen belge, devir olarak sonuç doğurmaz; taahhüt olarak bağlar. Hak, eser meydana geldikten sonra, yazılı ve hakları ayrı ayrı gösteren yeni bir tasarrufla geçer. Kurucu devir belgesini yalnızca başlangıçta bir kez imzalayıp bir daha dönmeyen stüdyonun elinde bir vaat vardır, mülkiyet yoktur. Çözüm gösterişsiz ve ucuzdur: başta bir çerçeve taahhüt, ardından yapılar, varlık paketleri ve sürümler gerçekten ortaya çıktıkça tekrarlanan, yazılı ve somut teyit devirleri.
Manevi haklar devretmez
48. madde mali hakların devrine izin verir. 5846 sayılı Kanun’un eser sahibine kişisel olarak tanıdığı umuma arz, adın belirtilmesi, eserde değişiklik yapılmasını menetme ve esere ulaşma haklarından söz etmez; bunlar devirle birlikte taşınmaz. Bir oyun bakımından bu genellikle jenerik ve değişiklik meselesidir, varoluşsal bir sorun değildir. Yine de bir yayıncı eserde sınırsız değişiklik yetkisi istemeden ve kötü ayrılmış bir kurucu neye hâlâ itiraz edebileceğini düşünmeye başlamadan önce bilinmesinde yarar vardır.
Term sheet öncesinde yapılması gerekenler
Amaç tartışmayı sonradan kazanmak değil, tartışmayı başlatmayı cazip olmaktan çıkarmaktır. Bu da turdan önce, üçüncü bir kişinin okuyabileceği bir delil dosyası kurmak demektir: ilk commit’in ne zaman, hangi makine ve hesapla atıldığını gösteren sürüm geçmişi; tesadüfi değil tutarlı biçimde mesai dışına düşen zaman damgaları; eski stüdyoya değil kuruculara ait donanım ve hesaplar; yeni şirket adına alınmış oyun motoru ve ara katman lisansları; yapının içindeki her üçüncü taraf varlığı için satın alma kaydı. Prototipin herhangi bir parçası istifalardan önceye gidiyorsa bunu şirket içinde açıkça söyleyip riski fiyatlamak, sorunun sorulmayacağını ummaktan iyidir.
En temiz yapısal cevap, üretimden önce ayrılmaktır: önce istifa, sonra yapım. Bu olmadıysa ikinci en iyisi, eski işverenden alınacak yazılı feragat ya da devirdir; dar kapsamlı ve projeyi adıyla anan bir metin. Stüdyolar bunu çoğu zaman makul bir bedel, kalan çalışanlarına yönelik bir ayartmama taahhüdü veya küçük bir hasılat payı karşılığında vermeye açıktır ve imzalı bir feragat, yatırımcı gözünde kaç kurucu beyanından daha değerlidir. Dışarıdan çalışan geliştiriciler ve serbest çalışanlar için gizlilik sözleşmesi değil, gerçek devir sözleşmesi gerekir; gizlilik sözleşmesi hiçbir hakkı devretmez ve 52. maddenin hakların ayrı ayrı gösterilmesi şartı onlar için de aynen geçerlidir.
Turun evrakı nasıl kurulmalı
Geçmiş kusurluysa ve zamanında düzeltilemiyorsa cevap susmak değil, açıklamaktır. Yatırımcılar bilinen riski fiyatlar; sonradan keşfedilen riski cezalandırır. İş ilişkisi çakışmasını, atılan adımları ve kalan riski ortaya koyan bir açıklama mektubu, tarafların meseleyi belgelerde çözmesine imkân verir: mülkiyet ve ihlal etmeme konusunda özel bir taahhüt, genel sorumluluk tavanının dışına çıkarılmış ve standart garanti süresinden uzun yaşayan özel bir tazminat hükmü, feragat alınana veya bir zamanaşımı penceresi kapanana kadar bedelin bir kısmının tutulması yahut emanete alınması, feragatin teslimini de içeren bir kilometre taşına bağlı dilimlendirme ve üçüncü kişi iddiasının başarılı olmasını ayrılma hâli sayan bir kurucu hak ediş kurgusu. Bunların hiçbiri müzakeresi keyifli hükümler değildir. Hepsi, lansmandan iki hafta önce gelecek bir ihtiyati tedbir kararından ucuzdur.
İddia geldiğinde
Karşı taraftaki imkânlar semboliktik değildir. 5846 sayılı Kanun’un 68. maddesi, yazılı izni alınmamış hak sahibine, sözleşme yapılmış olması hâlinde isteyebileceği bedelin veya Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteme imkânı verir. Türk Ticaret Kanunu’nun 56. maddesi buna men ve maddi durumun ortadan kaldırılmasını ekler; oyun bağlamında bu, bir ödeme yerine yapının mağazalardan kaldırılması anlamına gelebilir. Ticari zarar ise genellikle karardan önce gelir: kamuya yansımış inandırıcı bir iddia, bir platform başvurusunu, bir yayıncı sözleşmesini veya bir sonraki turu durdurmaya yeter. Bu asimetri, sorunun hâlâ ucuz çözülebildiği anda çözülmesinin sebebidir; yani para geldikten sonra değil, gelmeden önce.
