“İstanbul’daki ekibe opsiyon vereceğiz, yönetim kurulu kararını hazırlayabilir misiniz?” Flip-up tamamlandıktan birkaç ay sonra gelen telefon hemen her seferinde bu cümleyle açılır. Karar taslağı bir sayfa, plan belgesi başka bir büronun şablonundan geliyor, cap table güncel. Kimsenin sormadığı şey, bu ihracın hangi hukuka göre ihraç sayıldığıdır. Rule 701, rapor sunmayan bir şirketin ücret ve ödül amaçlı pay ile opsiyon ihraçlarını ABD federal kayıt yükümlülüğünden muaf tutar. 1933 tarihli Securities Act çerçevesinde tanınmış bir istisnadır, plan değil.
Aynı ihraç, opsiyonu alan kişi Türkiye’de oturduğu ve Türk iş sözleşmesiyle çalıştığı için ikinci bir hukukun da konusudur. Delaware tarafında “muafiyetin şartları tuttu mu” diye bakılırken, Türkiye tarafında opsiyonun iş ilişkisinin neresinde durduğu, çalışan ayrıldığında ne olacağı ve kullanım anında hangi yerel yükümlülüklerin doğduğu sorulur. Flip-up sonrası kurulan yapılarda şirket bu iki katmandan yalnızca birini düşünür. Düşünülen taraf ABD tarafıdır, çünkü belgeyi hazırlayan büro oradadır. Türkiye tarafı sessizce “İK’nın işi” sayılır.
Bedeli de hemen ödenmez. Muafiyetin kaçırıldığı ya da plan belgesinin çalışana hiçbir şey anlatmadığı, aradan zaman geçtikten sonra bir yatırım turunun hukuki incelemesinde veya ilk çıkış görüşmesinde ortaya çıkar. O aşamada düzeltmek, baştan doğru kurmaktan her zaman pahalıdır.
Rule 701 neyi muaf tutar, neyi tutmaz?
Muafiyet, ihraççıyı yalnızca kayıt yükümlülüğünden kurtarır. Şirketin bir çalışan pay opsiyon planı olması, yönetim kurulunun her hibeyi ayrı ayrı onaylaması, kullanım fiyatının savunulabilir bir değerleme üzerine oturması ve her hibe için imzalı bir hibe sözleşmesi bulunması gerekliliği yerinde durur. Rule 701 bunların hiçbirini yaratmaz. Belgeler doğru kurulduğunda ihraç için SEC nezdinde kayıt yapılmasının gerekmediğini söyler, o kadar. Muafiyet ayrıca federal düzeydedir. Şirketin merkezinin ya da çalışanının bulunduğu yerdeki yerel menkul kıymet katmanı ayrıca değerlendirilir.
İkinci sınır, hibenin gerçekten ücret ilişkisine dayanmasıdır. Yatırımcıya, kurumsal iş ortağına ya da sermaye temini karşılığında verilen paylar bu kapsamda değildir. Onlar için Regulation D gibi başka bir istisnaya bakılır. Pazarlığı durduran cümle şudur: “Danışmanımıza opsiyon verdik, o da bize yatırımcı buldu.” Aynı belgeyle hem hizmet karşılığı hem de sermaye temini karşılığı verilmiş bir hibe, muafiyeti tartışmalı hale getirir.
On iki aylık penceredeki tavan
Muafiyet sınırsız değildir. 12 aylık bir dönemde bu muafiyete dayanarak satılabilecek miktar, üç ölçütün en büyüğüyle sınırlıdır: 1 milyon ABD doları, ihraççının toplam varlıklarının %15’i, ilgili pay sınıfının tedavüldeki miktarının %15’i. Erken aşamadaki bir şirkette bağlayıcı olan birinci ölçüttür, çünkü hem toplam varlık hem de tedavüldeki pay sayısı henüz küçüktür. Büyük bir tur kapandıktan sonra tablo tersine döner ve tavan hızla yukarı çıkar. Önemli olan, hesabın sabit bir yıl için değil, kayan on iki aylık pencere için tutulmasıdır.
İkinci eşik açıklama yükümlülüğüdür: toplam satış bedeli 10 milyon ABD dolarını aştığında şirketin, planın esaslı şartlarının özetini, risk faktörlerini ve mali tablolarını hibe alan kişilere vermesi gerekir. Bu paket satıştan makul bir süre önce iletilir. Bu eşik 2018’de 5 milyon dolardan 10 milyon dolara çıkarıldı, dolayısıyla eski şablonlarla çalışan planlarda hâlâ eski rakamı gördüğümüz oluyor. Türkiye’deki ekip bakımından pratik sonucu şudur: belirli bir büyüklüğün üzerinde, mali tablolarınız ve risk faktörleriniz mühendislik ekibinin diz üstü bilgisayarına gider. Bunu yönetmenin yolu açıklamadan kaçınmak değil, gizlilik yükümlülüğünü hibe sözleşmesine düzgün yazmak ve paketi bir kereye mahsus bir olay gibi değil, tekrarlanan bir süreç gibi kurgulamaktır.
Kapsam içindekiler ve dışında kalanlar
Muafiyet, çalışanlar, yöneticiler ve şirkete gerçekten hizmet veren gerçek kişi danışmanlar için işler. Kritik kelime “gerçek kişi”dir ve Türkiye pratiğinde en çok burada takılıyoruz: ekip üyelerinin önemli bir kısmı kendi şahıs işletmesi ya da limited şirketi üzerinden fatura kesiyor. Hibe sözleşmesinin karşı tarafı bu tüzel kişi olarak yazıldığında, muafiyetin dayandığı ilişki bulanıklaşır. Çözüm karmaşık değil: hibe kişiye yapılır, fatura ilişkisi ayrı yürür, iki belge birbirine atıf yapmaz.
- Kâğıt üstünde danışman, fiilen çalışan. Türkiye’de bu ayrım yalnızca opsiyon tarafını değil, iş hukuku tarafını da ilgilendirir. İlişkinin işçi-işveren ilişkisi sayılması riski, opsiyon belgesinden bağımsız olarak vardır ve opsiyonun varlığı bu tartışmada aleyhe delil olarak kullanılabilir.
- Ayrılmış çalışanlar ve devirler. Şirketten ayrılmış bir kişiye, ayrılıktan sonraki hizmeti karşılığı yapılan yeni hibeler ile hak edilmiş opsiyonun kullanılması farklı şeylerdir. Plan belgesinin bu ikisini ayırmadan yazılması, sonradan düzeltilmesi zor bir karışıklık yaratır.
- Yatırımcı yakınlığı olan isimler. Bir fonun operasyon ortağına, tanıştırma karşılığı bir meleğe ya da kurumsal bir iş ortağının çalışanına yapılan hibeler ücret hibesi görüntüsü taşısa da içerik olarak farklıdır. Bunları plan dışında ve ayrı bir istisna altında değerlendirmek daha güvenlidir.
Muafiyet kaybedilirse ne olur?
Muafiyetin kaybı, hibenin geçersiz sayılması anlamına gelmez. İhraç, kayıtlı olmayan bir ihraç haline gelir. Bunun iki pratik sonucu var. Birincisi, pay sahibinin belirli koşullarda ödediği bedeli geri isteyebilmesi ihtimalidir. İkincisi ve Türkiye’deki kurucular için çok daha sık karşılaşılanı, sorunun bir sonraki turun ya da çıkış işleminin hukuki incelemesinde ortaya çıkmasıdır. Alıcı tarafın avukatı bunu bulur, bulduğunda da bedelden düşülmesini değil, beyan ve tekeffüllerle güvence altına alınmasını, bir kısmının da emanet hesabında bloke edilmesini ister.
Düzeltmenin yolu geriye dönük bir temizlik çalışmasıdır: hibelerin yeniden onaylanması, eksik belgelerin tamamlanması, gerektiğinde ilgili kişilere bedeli geri alma imkânı sunan bir teklif yapılması. Hepsi mümkündür, hiçbiri ucuz değildir ve hepsi tam da şirketin başka işlerle uğraştığı bir haftaya denk gelir.
Plan belgesinin Türkiye’deki çalışana anlattıkları
Bir belgenin ABD tarafında kusursuz olması, onu okuyan kişide karşılığının olduğu anlamına gelmiyor. Türkiye’deki bir yazılımcıya İngilizce, uzun ve şablon dilinde bir plan belgesiyle hibe sözleşmesi gönderildiğinde, kişinin gerçekten anladığı üç şey oluyor: kaç adet, hangi fiyattan, ne zaman. Geri kalan her şey ilk kriz anında öğreniliyor. Bu yüzden hibe belgesinin yanına, çelişki yaratmayacak biçimde hazırlanmış Türkçe bir özet koymayı standart hale getirdik; özet hukuki metnin yerine geçmez ama neyin hak edilmediğini de anlatır.
İkinci mesele, opsiyonun iş sözleşmesiyle ilişkisidir. Plan belgeleri kural olarak opsiyonun ücret olmadığını, hak edişin devamının istihdamın devamına bağlı olduğunu ve şirkete geniş bir takdir yetkisi tanındığını yazar. Bu kayıtlar yerinde durur, ancak Türk iş hukuku bakımından tek başına belirleyici olmadıklarını bilerek yazılmaları gerekir; ilişkinin niteliği, fiilî uygulamaya ve işverenin yarattığı beklentiye de bakılarak değerlendirilir. Aynı şekilde ayrılış sonrası kullanım süresi, ABD’de standart kabul edilen kısalıkta bırakıldığında, Türkiye’de ayrılan çalışan için pratikte hakkın kaybı anlamına gelebilir; bu bilinçli bir tercihse sorun yok, farkında olunmadan yapılmışsa sonradan gelen tartışmanın kaynağı oluyor.
Üçüncü mesele kullanım anıdır. Opsiyonun kullanılması Türkiye’de oturan bir kişi bakımından yerel vergi ve döviz mevzuatının konusudur; bu boyut plan belgesinde değil, kişinin kendi durumunda değerlendirilir. Şirketin yapabileceği en yararlı şey, kullanım tarihinden önce bu değerlendirmenin yapılması gerektiğini belgede açıkça söylemek ve opsiyon havuzunun büyüklüğünü, hibe hızını ve seyrelme etkisini kurucularla birlikte önceden planlamaktır.
83(b) seçimi ve asıl iş
83(b) seçimi, opsiyon hibelerinin değil, kısıtlı pay devirlerinin konusudur; tipik olarak kurucunun ters vesting’e tabi payları ya da erken kullanım imkânı tanınmış bir planda kullanılan ve hak edilmemiş kısmı geri alınabilir olan paylar için gündeme gelir. Treas. Reg. § 1.83-2 uyarınca seçim, payın devrinden itibaren 30 gün içinde yapılır. Bu süre uzatılmıyor ve kaçırıldığında telafisi yok; ABD vergi mükellefiyeti bulunan bir kurucu için maliyeti ciddi olabilir. Türkiye’de oturan ve ABD tarafında mükellefiyeti bulunmayan bir çalışan bakımından ise seçim çoğu zaman gündeme gelmez — ama bunu belgeyi imzalamadan önce bilmek gerekir, sonrasında değil.
Geriye şirketin asıl işi kalıyor: kayıt tutmak. Kayan on iki aylık dönemde muafiyete dayanılarak yapılan ihraçların toplamı, her hibenin yönetim kurulu onayı ve tarihi, kullanım fiyatının dayandığı değerleme, imzalı hibe ve kullanım belgeleri, ayrılan kişilerin hak ediş kesitleri ve tüm bunların cap table ile tutarlılığı. Bu dosyayı düzenli tutan bir şirkette hukuki inceleme birkaç gün sürer; tutmayan bir şirkette aynı iş, işlemin en sıkışık haftasına denk gelen uzun bir arkeoloji çalışmasına dönüşür.
Rule 701 bir muafiyettir, bir plan değildir ve tek başına hiçbir şey vermez. Şirketin yapması gereken, önce ne dağıttığını bilmek, sonra bunu iki hukukun aynı anda okuyabileceği biçimde belgelemektir: ABD tarafında muafiyetin şartlarını tutturmak ve eşikleri takip etmek, Türkiye tarafında opsiyonun iş ilişkisindeki yerini, ayrılış senaryolarını ve kullanım anındaki yerel yükümlülükleri baştan konuşmak. Bu ikisi ayrı ayrı yapıldığında pahalı, birlikte yapıldığında sıradan bir işlemdir.
Bu yazı genel bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır ve hukuki görüş niteliği taşımaz. Somut bir olaya ilişkin değerlendirme için hukuki destek alınması önerilir.
Yazar
Bu konu masanızdaysa
Kurucu Akademisi'nde şablonlar ve kontrol listeleri ücretsiz; spesifik bir durum için 30 dakikalık ön görüşme planlayabilirsiniz.
Kurucu AkademisiGörüşme planlayın