Devşirme Yasağı nedir?
Devşirme Yasağı (Non-Solicitation Clause), bir tarafın belirli bir süre boyunca diğer tarafın çalışanlarını, müşterilerini veya tedarikçilerini ayartmasını yasaklayan sözleşme hükmüdür.
Devşirme Yasağı Türleri
Başlıca devşirme yasağı türleri: çalışan devşirme yasağı (rakip için iş teklifi yapmama), müşteri devşirme yasağı (belirli müşterilere yaklaşmama), pasif kabul yasağı (gelen başvuruları bile kabul etmeme, sıkı bir versiyon) ve tedarikçi devşirme yasağı. Her bir türün farklı uygulanabilirliği vardır.
Yaygın Uygulama Alanları
Devşirme yasakları şu durumlarda standart olarak kullanılır: M&A işlemlerinde satıcılara karşı, yönetici istihdam sözleşmelerinde, ortaklık anlaşmalarında, yatırımcı belgelerinde (LP’lerden GP’lere veya tersine), ve müşteri-tedarikçi anlaşmalarında. Süre genellikle 1-2 yıl arasındadır; rekabet yasakları kadar agresif olarak gözükmez.
Uygulanabilirlik
Devşirme yasakları rekabet yasaklarından genellikle daha kolay uygulanabilir çünkü çalışma özgürlüğüne daha az müdahale ederler. Ancak yine de makullük şartına tabidirler: kapsam (kimler), coğrafi alan, süre ve meşru iş çıkarı gerekir. Bazı yargı bölgeleri (California gibi) devşirme yasaklarını da büyük ölçüde uygulanamaz bulur. Sözleşme tasarımı yargı bölgesine özgü olmalıdır.
Devşirme Yasağının Uygulanması
Devşirme yasağı (non-solicit) hükümleri tipik olarak çalışan veya müşterilere yönelik olabilir. Çalışan devşirme yasağı, eski çalışanın belirli süre içinde (genellikle 1-2 yıl) eski işverenin çalışanlarını yeni şirkete almasını yasaklar. Müşteri devşirme yasağı ise eski müşteri ilişkilerine yönelik aktif satış faaliyetlerini sınırlar.
Türk Hukukunda Uygulanabilirlik
Türk hukukunda devşirme yasakları TBK Madde 444 ve devamı kapsamında değerlendirilir. Süre, coğrafi alan ve faaliyet konusu bakımından makul sınırlar gerektirir. Aşırı kısıtlayıcı devşirme yasakları mahkemelerce kısmen veya tamamen indirilebilir. Genel olarak 2 yıllık süre ve dar tanımlanmış coğrafya/faaliyet kapsamı uygulanabilirlik için optimal kabul edilir.
TBK çerçevesi hatırlatması: çalışan devralmama (non-solicit) taahhütleri rekabet yasağından daha kolay savunulur ama sınırsız değildir: süre ve kapsam orantılılığı, cezai şartın fahiş bulunmaması ve “genel ilan yoluyla başvuranın işe alınması” gibi istisnaların yazılması, hükmü uygulanabilir kılan ayrıntılardır.
Devşirme yasağından daha kısıtlayıcı kurgular
Karşılıklı işe almama (mutual no-hire) anlaşmasında taraflar birbirinin çalışanlarını hiç işe almamayı kabul eder; bu, devşirme yasağından daha kısıtlayıcıdır. Çalışan ücretlerinin koordineli biçimde baskılanması anlamına gelen ücret sabitleme (wage-fixing) anlaşmaları ise açıkça rekabete aykırıdır ve kesinlikle kaçınılması gereken bir alandır.
Tipik hüküm unsurları
- Kişi kapsamı: tüm çalışanlar ya da belirli bir kademe (örneğin VP ve üstü, L4 üstü mühendisler).
- İstisnalar: genel iş ilanlarının yanında çalışanın kendi inisiyatifiyle yaptığı başvurular.
- Cezai şart: önceden belirlenmiş tutar; çoğunlukla çalışanın bir yıllık ücretine eşdeğer.
Rekabet hukuku riski
ABD’de Adalet Bakanlığı (DOJ) ve FTC, 2010’lu ve 2020’li yıllarda işe almama (no-poach) anlaşmalarını rekabet ihlali olarak kararlılıkla takip etmiştir. Adobe, Apple, Google, Intel ve Pixar’ı kapsayan dosyada DOJ 2010’da uzlaşmaya varmış, ilgili toplu dava 415 milyon dolarlık uzlaşmayla sonuçlanmıştır. DOJ’un 2016’dan bu yana benimsediği yaklaşıma göre bağımsız (standalone) no-poach anlaşmaları Sherman Act Section 1 kapsamında cezai ihlal oluşturabilir. FTC’nin 2024’teki rekabet yasağı (non-compete) hükümlerini yasaklama girişimi yargı kararıyla durdurulmuş olsa da düzenleyici yönelimi göstermektedir.
Türkiye’de 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (RKHK) açısından rakipler arasındaki kartel benzeri no-poach anlaşmaları rekabet ihlali sayılabilir; Rekabet Kurulu son yıllarda işveren kaynaklı rekabet kısıtlamalarına ilgi göstermektedir.
M&A bağlamı ve iyi uygulamalar
Devşirme yasağı; term sheet ve gizlilik sözleşmesinde (NDA) due diligence sırasında işlem öncesi koruma olarak, pay devir sözleşmesinde (SPA) ise satıcının kapanış sonrasında çalışanları ayartmasını önlemek için standarttır. M&A müzakerelerinde, alıcının özellikle istemediği çalışanların işe alınması için istisnalar müzakere edilmelidir. Diğer iyi uygulamalar:
- Süre 12-18 ayla sınırlanmalı, “süresiz” hükümlerden kaçınılmalıdır.
- Kapsam, tüm çalışanlar yerine belirlenmiş yöneticiler ve kıdemli mühendislerle sınırlandırılmalıdır.
- Genel iş ilanlarına ve çalışanın kendi başvurularına izin verilmelidir.
- “İşe almama” (no-hire) yerine yalnızca “ayartmama” (no-solicit) yükümlülüğü tercih edilmelidir.
- Rakip şirketler arasında tek taraflı değil, karşılıklı hükümler kurulmalıdır.
- İşe alım danışmanları veya bağlantılar üzerinden yapılan “dolaylı” ayartmanın kapsamı netleştirilmelidir.
- İhlal iddialarına karşı savunma için bağımsız işe alım süreçleri belgelenmelidir.
Kaynak. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun; ABD DOJ/FTC İnsan Kaynakları Profesyonelleri için Antitröst Rehberi (2016).